Firma invitada: Raquel Xalabarder Plantada
Profesora de los Estudios de Derecho
Universitat Oberta de Catalunya

Raquel Xalabarder Plantada es Doctora en Derecho por la UB con la tesis “La protección internacional de la obra audiovisual” (1997) y obtuvo un Master of Laws de la Columbia University Law School de Nueva York (1993). Desde 1997 es profesora de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC.

De entre los muchos interrogantes relacionados con la propiedad intelectual que se plantean en el nuevo contexto digital, hoy me interesa hablar de las llamadas “obras huérfanas”.

Con este curioso nombre se hace referencia a aquellas obras que estando todavía protegidas por el derecho de autor es difícil, cuanto no imposible, identificar a sus autores para recabar la debida autorización para la explotación de la obra, ya sea porqué en el original o en la copia de la obra no aparece identificado el autor, o porqué aun cuando esté identificado es difícil la localización del titular (o titulares) de los derechos, que pueden haber ido variando, tras sucesivas cesiones, a lo largo del tiempo.

Por supuesto, el problema no se plantea si la obra se halla ya en el dominio público (por haber expirado su plazo de protección, que en Europa es de 70 años tras la muerte del autor) o si el uso concreto que se pretende puede quedar amparado por alguna de las excepciones recogidas en la ley (por ejemplo, el derecho de cita, la parodia, las informaciones sobre temas de actualidad, las finalidades docentes o de investigación, etc).

Sin embargo, aún con estas salvedades, la dificultad o imposibilidad de identificar y localizar a los autores y titulares afecta a gran cantidad de obras protegidas, en gran medida, al enorme acervo cultural depositado en Archivos, Museos y Bibliotecas de todo tipo. El régimen de protección del derecho de autor se convierte, en estos supuestos, en un verdadero obstáculo para la difusión cultural, en detrimento del interés del público así como, en la gran mayoría de casos, del propio autor o titular.

Por todo ello, la problemática de las “obras huérfanas” ha conseguido captar la atención del legislador, tanto a nivel nacional como internacional*1.

En Canadá, el Gobierno –a través del [1] Copyright Board *2- se encarga de examinar y autorizar (o denegar) las licencias de uso de todo tipo de obras huérfanas (dibujos, artículos, canciones y obras audiovisuales, etc). Para obtener tal autorización, el usuario debe demostrar que ha realizado “esfuerzos razonables” para localizar –sin éxito- al titular de la obra que quiere utilizar y que se trata de una obra lícitamente divulgada (las obras inéditas quedan excluidas de este sistema). La licencia establece normalmente a una cantidad en contraprestación, que el usuario deberá abonar a la entidad de gestión correspondiente (la que gestione los derechos sobre las obras en cuestión). Por su parte, el titular de la obra huérfana tiene un plazo de 5 años (a partir de la finalización de la licencia), para reclamar tal cantidad a la entidad de gestión o, en el caso de impago, podrá reclamarla directamente del usuario/licenciatario ante los tribunales.

En los Estados Unidos, la Copyright Office presentó un extenso y completísimo [2] informe *3 sobre esta problemática , y propuso al Congreso la adopción de un sistema de limitación de responsabilidad para aquel usuario que demuestre haber llevado a cabo una “búsqueda razonablemente diligente” del titular de la obra. En tal caso, el usuario podrá utilizar la obra huérfana y tan sólo deberá compensar “razonablemente” a su titular (en el caso que éste reclame), pero evitará ser castigado (con las correspondientes sanciones económicas) por infracción del copyright. No obstante, se trata ésta de una propuesta bastante polémica, que ha recibido una cruda oposición por parte del colectivo de [3] fotógrafos*4 (del todo comprensible, al tratarse precisamente de obras que acostumbraban a publicarse sin la mención de autoría). Por el momento, el Congreso no ha adoptado ninguna modificación de la Copyright Act en este sentido y el tema sigue, pues, abierto.

Una tercera posibilidad es la gestión colectiva y, en especial, las “licencias colectivas extendidas” (extended collective licensing), que operan en los países nórdicos: la autorización obtenida a través de una licencia de una entidad de gestión para el uso de obras de su repertorio queda extendida por ley al resto de obras –de la misma naturaleza- aunque no estén gestionadas por tal entidad. Este sistema (de “extensión” por imperativo legal) parece útil para solucionar el problema de las obras huérfanas, pero posiblemente sería muy difícil de importar a países que desconocen este tipo de licencias, como es el nuestro.

*1: Ver, en este sentido, el Grupo de Expertos en Bibliotecas Digitales, en el marco de la European Digital Library Initiative que advierte de la necesidad de buscar [4] soluciones nacionales compatibles. También es interesante el informe “[5] Gowers” sobre Copyright and Orphan Works, e incluso el [6] informe del European Audiovisual Observatory.

*2: [7] http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable/index-e.html

*3: [8] http://www.copyright.gov/orphan/

*4: [9] http://www.asmp.org/news/spec2006/orphan_APAstatement.pdf

Nota del editor: este post continuará el próximo lunes 28 de mayo…